<h1>תשובות רבינו אברהם ב"ר יצחק בעל האשכול מכת"י</h1>
<h2>דף נב:</h2>
חורבה שירשו מאביהם ומאחי אביהם ובנו אותה בנינים והשביחו אותה, שהוציאו הכותל החיצון הפתוח לרה"ר ברשות היחיד והרויחו את חצרם ואת בתיהם. לאחר כמה שנים באתה אלמנת אחי אביהם ותבעה כתובתה בב"ד, וטענו היתומים מה ליך אצלנו הלא כל אשר לבעלך דודנו נפל בידך וביד אחיך, ספריו ותכשיטיו וחובותיו קבל, יותר מכתובתך נטלת. וכדין ירש אבינו את אחיו. וכדין ירשנו את אבינו. נפלה על האלמנה שבועה שלא נותר בידה מבעלה כדי כתובתה וחלק הקרקע שביד היתומים ראוי להשלמת כתובתה. אחרי כן תחלוק הקרקע ותרד בו אם לא ירצו היתומים לסלקה במעות. ועל זאת באנו בקצרה לשאול מאת אדוננו אם יכולים היתומים להשביע את אחיה ולעכב כתובת האלמנה עד ישבע, שהם טוענים באמת שהכל נשתייר בידו, והרי הוא כיד האלמנה והוא נשא ונתן בכל מה שידעה זאת האלמנה ובמה שלא ידעה. והא מילתא דכתבי' דאי בעו יתמי מסלקי לה בזוזי יורנו רבנו אם אית' בין שיש ליתומים קרקע או מטלטלין שיעור כל כתובתה בין שאין ליתומים כשעור כל כתובתה אלא חציה או מקצתה, משום דאשכחנא בשאלתות דחד גאון שפסק הדין דלא מצו יתמי לסלקה בזוזי אלא היכא דבעו למפרע לה כל כתובתה, ופשט לה מההוא עובדא [כתובות צ"א ע"ב] דההוא גברא דמסקי ביה אלפא זוזי והוו ליה תרי אפדני וזבנינהו חד בחמש מאה וחד בחמש מאה כו' וכת' אע"פ שהדין כן שאין יכולין לסלקה בזוזי אלא היכא דבעו למיתן לה כל כתובתה כך ראינו מנהג וכן מסורת בידינו דמסלקי לה בזוזי בין בעו למיתב לה כל כתובתה בין לא בעו למיתב לה אלא מקצתה. יפרש לנו אדוננו היאך פשט מההוא עובדא ואיך הדין.
ועוד ילמדנו בתביעת היתומים שתבעו דמי בנייתם והשיבה להם האלמנה טולו עציכם ואבניכם כי איני חפצה בבנין. וראינו שפסק הגאון ר' יצחק ז"ל [רי"ף ב"מ נ"ח ע"ב מדפיו] היורד לתוך שדה חברו שלא ברשות שיכול לומר טול עציך ואבניך. והוצרכנו לשאול על אלו היתומים שהיה להם חלק בקרקע ואף מחזיקים בכלו בתורת ירושה ולא נתברר שיצא מתחת ידם ירושת אחי אביהם כי אם בדין ובשבועה, אם דינן כיורד ברשות, מי אמרי' דינה הרי לא נודע עד עכשו גם הקרקע לא נחלוק שנאמ' מכל מקום שעבוד הכתובה עליו ולא היה ליתומים לבנות על שעבודה. ועוד דהא קרקע הירושה בחזקת יתמי קאי דהא [אי] בעו מסלקו לה בזוזי, ואשתכח דברשות בנו. והשתא דלא בעו למיתב לה זוזי השתא היא דזבינה בקרקע. ועוד טוענים היתומים כי זה הקרקע הרבה היה ולא היה ליתומים שום בית דירה כשבנו אותה בבניין, ועוד יורנו על הרחבת הקרקע שהוציאו היתומים כותל החיצון אל דרך הרבים, אם קרוי שבח ששבחו נכסים מחמת עצמן ולעצמם, ושאלתנו על זה בין שנתנו היתומים שחד למושל העיר בשביל כניסת הדרך והרחבת החצר בין לא נתנו אלא שהוציאו הכותל חוץ בלא שחד.
ועוד ילמדנו בדין היתומים שנפלה שבועה על האלמנה ובשביל כבוד הוריהן לא רצו להשביעה ומחלו השבועה לאלמנה בקנין ומפני שהיו סבורים שתקבל האלמנה פשרה מן שעבודה ותניח להם הקרקע בפחות מכדי שתניחנו לאחרים ולא עשתה כן וכעסתם. ובאו היתומים לבטל מחילת שבועת האלמנה שאמרו קנין דברים בעלמא הוא, ואע"ג דמילי דמזדבני בדינרי נינהו מחילת דבר שאין בו ממש הוא. וכשם שאין אדם יכול למכור דבר שאין בו ממש כך אין אדם יכול למחול. ואתינן למיפשטא ממתני' דכתובות [פ"ו ע"ב] כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך כו' והשיבו עליה זה אינו דומה למשנתנו דהתם בתחלת שעבודה אתני בהדה והשתא מתייא לה שומא דידה וכל מה דאית לה, ועל מנת כן אתנסיבת ליה. וברעות נפשיה אתני בהדה ומחל לה כל שבועה ונדר ושעבד לה שומה דידה וכל מה דאית לה בהדין, אבל השתא דשעת תביעה היא, דאיכא למימר מי יימר דלאו כדקאמרי יתמי דקבילא לכתובתה במאי דאשתייר לה מבעלה וכל מאי דהוי ליה נפל בידה וביד אחיה ובמאי גמרי ומקנו הני יתמי והני מילי והיכי מקנו. ועוד טוענים היתומים בזה הקנין על נשותינו ולא הסכימו למחילה זו ולא קנתה האלמנה דתנן [גיטין נ"ה ע"ב] לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה כו'. יש לנו לדרוש מאת רבינו אם יש ממש בטענת היתומים הללו, ועל זו המשנה יורנו רבינו באילו נכסים איירי זאת המשנה אם נכסי מלוג אם נכסי צאן ברזל, ואם מקחו בטל השתא או לבסוף כדקא בעיא למיגבא כתובתה.
[תשובה]. ודין יתומים שירשו מאחי אביהם ונשבעה האלמנה אחר שנשבעה תטול כתובתה. ואם ירצו לסלקה במעות יש כח בידם לסלקה אפי' במקצת. וכך מנהג בעירנו כי כשמגבין לאלמנה כתובתה שמין לה כל מה שעליה ומה שנשתייר מבגדי נדוניאתה ומשלימין על כתובתה מדינרי ואם אין להם דינרי מגבין לה מן הקרקע, והקרקע ברשות היתומים הוא ואינה יכולה לומר להם טלו עציכם ואבניכם. ואין כאן להזכיר היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות אם הם בשלהם בנו וגם אם אין בחלק אחי אביהם שיעור כתובתה כי אם עם מה שהשביחו הם והרחיבו חצירם לרשות הרבים אין לה ליטול כלום מאותו שבח כי לעצמם השביחו והרי הוא כאלו קנו נכסי יתמי דלא משתעבדי לה. כי אפי' בשבח שהשביחו הקרקעות מגופן אין לאשה לגבות כתובה מאותו שבח [כמו] (כ)שמפורש בבכורות בפ' יש בכור לנחלה [נ"ב ע"ב] דתנן התם הבכור נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם. ואינו נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק. ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונותן ולא היבם. וכלם אין נוטלין בשבח ולא בראוי כבמוחזק. ומקשי' בגמ' ולא האשה בכתובתה והא אמ' שמואל ב"ח גובה את השבח. א"ר אבא מקולי כתובה שנו כאן. ותו מקשי' למה לי למהדר ומיתנא וכלן אין נוטלין בשבח לאייתויי שבחא דממילא חפירא והוא שבלי שלופפי והוא תמרי ואם זה אחי אלמנה כשהיה נושא ונותן בבית אחי אביהם בשליחות האלמנה היה עושה, שבחיי אחי אביהם לא היה רגיל לישא וליתן בביתו ולאחר מיתתו נכנס מחמת האלמנה ונשא ונתן או הכניס פירות והוציא פירות יש כח בידם לעכב כתובת האלמנה עד שישבע אחיה זה בגזירה, כדין בן בית שנושא ונותן בתוך הבית [שבועות מ"ה ע"א], ובלבד שימצא בידו עדין מאותן נכסים. אבל אם לא נשאר בידו כלום ולאחר שנפרד מאחותו תובעי' אותו אין לעכב האלמנה מכתובתה אבל אם ירצו מחרימין סתם בבית הכנס' על כל מי שנטל כלום מממון אחי אביהם שיודה. כדתנן [שם] חלקו השותפין והאריסין אינו יכול להשביען כו' ומחילה שמחלו היתומים שבועה לאלמנה בקנין מחילת ממון הוא וקיים ומה שאומרי' על דעת שתתפשר עמנו מכתובת' עשינו דברים שבלב הם ודברים שבלב אינם דברים כיון שלא הזכירו בשעת הקנין ועוד כי שמא אפי' בלבם לא היה בשעת הקנין אלא שנתחרטו אחרי כן ורוצים לחזור בהם וקנין נשותיהם לגבות כתובתם יוכלו להשביע את האלמנה. אבל בחיי בעליהם מה שעשו הם קיים כדאמרי' בכתובות בפ' האשה שנפלו לה נכסים. אשתו אי בעי לזבוני מי לא מצי מזבין. ועדין בדעתנו להאריך בזה במה שנכתוב לכם בענין שלש שדות.
